乡村振兴战略下的文化创新与创意营造

上世纪九十年代，各国均处于平台经济起步期，很多国家想借鉴美国与欧共体对于反向工程例外的立法经验，促进本国企业创新，分享平台经济红利。

我对民主并不敌视,这在拙著中不难看出,我只是认为民主不论是实践中还是理论上都存在大问题。[1]这里有个重要的注,在这个注中,说明我使用了黑格尔关于形式与内容的定义。

作为理念的民主属于普适性的政治价值，属于政治文明的范畴。就民主来说，这就需要我们重新检视民享（for the people）与民治（by the people）之间的关系。中—西时代的到来，要求我们更真诚地对待马克思，更公道地对待儒家，并积极探索可以推进马克思主义所承诺的更具实质意义的平等和儒家所承诺的更有实体内容的美德在现代中国落地的理念、制度和实践模式。而关键在于,中华法系有着世界其他法系不曾有的精华,潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍,虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目,但只要我们勤加拂拭,善自珍摄,推陈出新,定能让中华法系再放光芒。我之所以指出这一点，并不是为了概念考辨本身，而是旨在提醒你对庞德论述的去情境化挪用可能带来的问题，特别是可能导致的对西方法律史的非历史性评价。

这一论述，试图以‘形式与‘内容之别，把‘道德和‘权利悉数纳入你所界定的法律概念中。我通读下来，深为您宏大的抱负和深浓的情怀所感染，但请恕我直言，就勤加拂拭，善自珍摄特别是推陈出新来说，大著仍有较大的探索和提升空间。笔者认为，局限于公共领域的立宪主义观念忽视了在私人领域同样可能存在的权力现象。

在这个维度上强调私人自治，则意味着对在私人层面上展开的利益分配、自由划界等问题放任私人之间的博弈，不容许作为立法者的第三方干预。这样，立法活动在实质上就等同于共同体所有成员在一起签订契约。[48]法律上保障这两种权利，具有不同的内涵：对前一种权利的保障，对应了对所有的私人自由的保障，而对后一种权利的保障，则不具有前者所具有的一般性的私人自由之保障的内涵。不过，与传统的立宪主义不同，它试图处理的是对私法所规范的私人领域中的权力现象进行控制和约束的问题。

但无论立宪主义的理论形态如何发展，它始终将关注的焦点放在公共权力之上。但积极自由的保障在结构上却是保障私人主体能够在不受第三方(国家或其他主体)控制的情况下，通过一对一的博弈，对他人施加积极的义务的自由。

从私人与公共组织机制之间的关系，也就是个人与国家之间垂直的、纵向的关系来看，这种判断是能够成立的：私人自治意味着私人相对于公共组织机构(其代表就是国家)享有一种不受干涉(free?from)的消极自由。[13]民事法律关系的这种特征不符合立宪主义对其处理的权力现象的界定，因此，传统的立宪主义原则上将这种横向的、水平层面上的关系排除在其考虑之外，而专注于存在权力背景的公法性质的法律关系。参见前引[22]，拉伦茨书，第279页。四、权利的法律结构解析：权利中的权力因素在传统的立宪主义所建构的权力——权利模式中，权利被认为是私人自由的体现。

如果不是潜在地把某种既定的教条当作前提，很难说这种状况是正常的。六、合意原则：稀疏的屏障在上文的分析中可以看到，传统的立宪主义理论之所以认为在私人领域不存在权力现象，最根本的原因就在于在私人之间发生各种社会关系时必须遵循合意原则。私法立宪主义(constitutionalism of private law)的提出，[6]就是这样一种理论上的尝试。私法立宪主义强调的，就是对私人领域的权力现象进行规制，避免其侵犯私人的基本自由。

博弈的过程是在双方当事人之间进行此消彼长的利益分配的过程，而不是双方各自发现其合理利益的过程。[46]作出这样的论述，决不是暗示作为判断当事人之间通过自主博弈方式形成的利益分配格局是否具有基本的公正性、合理性的标准，合意原则一无是处。

[2]有学者概括为一场与梅因命题相反的从契约到身份的运动。但是，本文的切入点不再是那些说得已经很多，但仍然神秘莫测的私法公法化、公法私法化之类的说法。

英国一直没有成文的形式上的宪法，但却是立宪主义最早的发源地。私法立宪主义正是在这种意义上运用立宪主义这一概念。总而言之，传统的立宪主义理论将权力现象限定在公共领域中，因此也就限于在公共领域考虑权力控制和约束的问题。在这一层面上，私人自治是否可以等同于私人自由，情况并不如传统的立宪主义者所想象的那么简单。私人自治的这两个维度对应着它在结构上所指向的两种性质的自由：一种是消极的，非经过自己的同意，排除来自他人的任意干涉的消极自由。[17]例如，参见童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》1999年第2期。

事实上，权利与义务是一对孪生子，二者如影相随，不可能存在某种没有与之相对应的义务的权利。作为一种操作性的评价方法，它建立在个人是自己利益的最佳判断者这一前提预设之上。

在私人之间的竞争性博弈中，问题的关键并不是个人是否是自己利益的最佳判断者，而是参与博弈的双方是否拥有大致对等的手段去实现自己的利益诉求。[8]中世纪末期和近代以后，在采用君主制政体的欧洲民族国家(其中主要是英国)，由于国王专断地行使其王权，贵族联合其他社会阶层与国王展开斗争，限制国王的权力，并且将宪法作为约束王权的法律工具。

[56]将经济领域公共化，其实就是国家运用行政的公法的手段来组织经济活动。就此而言，如果在私人领域中存在着可能导致合意原则弱化、形式化的诸多因素，那么抽象地、笼统地确认私人自治原则，考虑到它所具有的赋予私人以积极自由的维度，它在事实上就并不总是能够实现保障私人自由的目的。

Cfr.，Rudolf von Jhenng, L0 scopo nel diritto, tra. it di M. G. Losano, Torino,1972.[23]王涌：《法律关系的元形式》，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版，第580页。[32]与积极自由相对的消极自由概念的提出和运用，主要归功于英国政治哲学家伯林。需要指出的是，在欧洲大陆法系的民法理论中，自德国法学家耶林以后，一直存在关于权利性质的意志说和利益说的分野。参见[德]马克斯·韦伯：《社会学的基本概念》，胡景北译，上海世纪出版集团2005年版，第89页。

[55]根据本文的思路，同样可以从立宪主义的角度来解释经济法的产生及其基本内涵。在这个维度上，私人自治的确意味着私人自由的保障。

就此而言，可以这样来进一步概括：传统的立宪主义其实是一种公法立宪主义。所以，根据立宪主义的观念，是否制定了被叫做宪法的法律文本并不重要，重要的是，专制权力是否现实地受到约束。

以权力约束和制约观念为思想精髓的立宪主义，就其本旨而言，是一种建立在对人性的深刻洞察的基础之上的极其深刻的理论。因此，要判断私人领域是否存在权力现象，以及是否有必要在私人领域建立相应的权利(权力)控制机制，关键并不在于权利与权力是否具有不同的结构(事实上二者的结构基本上是类似的)，而是要深入细致地分析私人领域中的权利配置机制以及可能出现的权利配置格局，在此基础上进一步讨论在不同的权利配置格局下权利保障原则与维护自由原则之间的具体联系。

五、私人自治的内涵：私人领域中的消极自由与积极自由在传统立宪主义的理论框架中，私人自治被看作是私人自由的同义词。这是因为，如果具体地分析私人领域中的权利配置现象就可以发现，私人领域中的权利配置也可能出现不对等的情况[74]在数据公共信托中，数据企业对数据拥有部分控制权，可以进入数据市场从事交易等商业活动，但数据的所有权和最终管理权为国家所有，国家应对数据滥用等行为进行管理，确保数据得到有效利用。[56]网络平台上的公开数据虽然存在于公共空间，但其底层架构常常为企业所控制，因而公开数据的公有性并不绝对。

在个人信息保护方面，经过多年的学术争论与制度实践，我国制定了以个人信息保护法为核心的一系列法律法规。美国的立法并没有将个人信息受保护权视为一项基本权利，也没有全面采用欧盟GDPR中的目的限制原则和数据最小化原则，这使个人有机会在信息市场中交易和利用其个人信息。

智慧家居、智慧农业、智慧医疗等各种物联网收集的数据，应归数据的生产者所有，而不归数据的持有者或控制者所有。[75]公共信托最初应用在自然资源管理领域，[76]如今也在诸多数据治理场景中发挥作用。

2020年，中共中央、国务院联合发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，该意见指出，数据是类似土地、劳动的生产要素，要根据数据性质完善产权性质。为实现数据的公平利用，欧盟试图赋予用户以数据访问与利用权，美国注重个人信息数据的市场交易，我国则强调对企业数据进行确权。